Justicia, ¿Interés o necesidad?

El 14 de marzo de 2014, el BOE publicaba la Ley Orgánica 1/2014 por la que se modifica la Ley Orgánica 3/1985, del Poder Judicial (LOPJ) en materia de justicia universal. Tramitada de urgencia y en lectura única, y aprobada con los únicos votos del Partido Popular, ahonda en la  limitación a la jurisdicción de los tribunales españoles para perseguir delitos de lesa humanidad.

La jurisdicción universal fue definida por la Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas (Comisión del Consejo Económico y Social que asistía en funciones a la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos), como “el conjunto de Principios para la Protección y Promoción de los Derechos Humanos mediante la lucha contra la impunidad”. Mediante el mismo se consigue la aplicación extraterritorial de la ley penal, junto con el principio de personalidad o de nacionalidad y el principio real, de protección o de defensa. De tal manera, el Estado español debe de investigar y juzgar en sus tribunales, concretamente en la Audiencia Nacional, delitos como genocidio, crímenes de lesa humanidad, crímenes de guerra y tortura, entre otros. Con todo esto se persigue el fin de evitar la impunidad de delitos que atacan las leyes que protegen la vida, incluyendo a la Comunidad Internacional, que suponen una amenaza para la paz y la seguridad de la humanidad. De hecho, y entre otras, la Sentencia de 11 de julio de 1996 del Tribunal Internacional de Justicia de La Haya (caso Bosnia vs. República Federal de Yugoslavia) reconoció claramente el derecho de los Estados a ejercer la jurisdicción universal en materia de genocidio, precisamente como protección de la paz, seguridad y humanidad. Así, la jurisdicción universal se configura como uno de los elementos internacionales para hacer efectiva la responsabilidad internacional del individuo a través de los órganos estatales.

Justicia universal: el art. 23 de la LOPJ y la extraterritorialidad de la jurisdicción penal española

La LOPJ de 1985 regulaba en su artículo 23 las reglas sobre el alcance territorial de la jurisdicción penal española, la cual se encuentra limitada, en principio, al territorio nacional y a los nacionales y extranjeros que se encuentren en el mismo. Sin embargo, se reconocían la extraterritorialidad de la ley penal española para tres supuestos:

a)                 Cuando sean cometidos por español o nacionalizado español en el momento de cometerse los hechos. En esto casos el delito debe estar tipificado en España y en el país en que se comete (principio de doble incriminación).

b)                Cuando aparte de la protección de las posibles víctimas, exista un interés nacional en juego. Los delitos de este tipo están enumerados en la LOPJ (de traición y contra la paz o la independencia del Estado; contra el titular de la Corona, su Consorte, su Sucesor o el Regente; de rebelión y sedición; de falsificación monedas y sellos oficiales del Estado…) que sean cometidos por nacionales o extranjeros.

c)                 Delitos contra la Comunidad Internacional. Los delitos de este tipo están enumerados en la LOPJ (genocidio y lesa humanidad; terrorismo; piratería; tráfico ilegal de personas; trata de blancas, corrupción de menores e incapaces; tráfico ilegal de drogas; mutilación genital femenina…) cometidos tanto por nacionales como por extranjeros.

En todos estos supuestos, la jurisdicción española encontraba una limitación añadida en que el responsable no hubiera sido ya absuelto, penado o indultado por estos hechos en otro país (supuesto de cosa juzgada).

Esto consagra en España el denominado principio de justicia universal.  Este principio tiene su origen en los Juicios de Nuremberg tras la Segunda Guerra Mundial, y busca que violaciones especialmente graves de derechos humanos (considerados a partir de entonces normas de ius cogens del Derecho Internacional) no queden impunes por su no persecución por los tribunales de los países en que se comenten. Sin embargo, la concreción de la justicia universal en las legislaciones internas de los Estados no ha estado exenta de críticas, como por ejemplo por derivar en un “imperialismo jurisdiccional” que extiende de manera ilegitima la soberanía de unos Estados sobre otros; por su posible aplicación retroactiva a hechos anteriores a la fecha de atribución de competencia  a los tribunales nacionales; por el excesivo protagonismo mediático que otorga a los jueces de estas causas frente a las mínimas posibilidades reales de que acabe dándose el enjuiciamiento de los responsables de los crímenes (ya que si sus países de origen no los juzgan, menos van a  extraditarlos para ser juzgados fuera); y por su repercusión sobre complejos procesos políticos transicionales que en muchos casos incluyen leyes de amnistía, así como sobre las relaciones bilaterales comerciales y políticas entre los países involucrados.

La reforma del artículo 23 por la LO 1/2014

Pues bien, la reforma de la LO 1/2014 se ha concentrado sobre todo en lo relativo al apartado 4 de artículo 23, para limitar la extraterritorialidad de los tribunales penales españoles en cuanto a los delitos perseguibles;  ya modificado en el año 1999, mediante la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial, por la cual se exigía, para que operase la jurisdicción de los tribunales españoles en estos delitos, la acreditación de la estancia en España de los responsables o que existieran víctimas de nacionalidad española o algún vínculo de conexión relevante con España. También que no se hubiera abierto causa por tales hechos punibles en otro país competente o en un tribunal internacional. De darse estas situaciones se ordenaba el sobreseimiento de las causas ya abiertas en España.

Por su parte, la LO 1/2014 ha concretado aún más esta limitación mediante una modificación muy importante de dicho apartado (que pasa de ocupar unas pocas líneas en sus anteriores versiones a ocupar varias páginas). Si bien es cierto que se ha aumentado el número de delitos perseguibles,  añadiendo a cada uno de ellos la concreta norma o tratado internacional habilitante, también lo es que se han introducido importantes limitaciones a su persecución, casi todas relacionadas con que la víctima sea nacional español o extranjero nacionalizado español, o que el autor del delito sea español o extranjero residente en España, o que se vean afectados los bienes o la seguridad españolas. Así, por poner un ejemplo, tras la reforma, la competencia sobre los delitos de genocidio y de tortura queda así configurada:

 “a) Genocidio, lesa humanidad o contra las personas y bienes protegidos en caso de conflicto armado, siempre que el procedimiento se dirija contra un español o contra un ciudadano extranjero que resida habitualmente en España, o contra un extranjero que se encontrara en España y cuya extradición hubiera sido denegada por las autoridades españolas.

b) Delitos de tortura y contra la integridad moral de los artículos 174 a 177 del Código Penal, cuando:

1.º el procedimiento se dirija contra un español; o,

2.º la víctima tuviera nacionalidad española en el momento de comisión de los hechos y la persona a la que se impute la comisión del delito se encuentre en territorio español”.

Esto significa una transformación práctica de los delitos perseguibles en virtud del principio de justicia universal en delitos perseguibles por existir un interés nacional.

También se ha reformado el apartado 5, que ha pasado a ser redactado de forma que inhibe la competencia de los tribunales españoles sobre estos delitos cuando estén encausados ante un tribunal internacional, y cuando se abra un proceso en el país de comisión de los hechos o de nacionalidad del presunto autor, siempre que no se encuentra en España el responsable o, de estarlo, se haya abierto un proceso de extradición a dichos países o a un tribunal internacional. En este último supuesto, la nueva redacción de la LOPJ dice que el Tribunal Supremo resolverá sobre si el proceso abierto en ese otro país es un proceso que pueda llevar a una efectiva condena con todas las garantías, para así evitar la posible impunidad y una condena sin respeto a los derechos procesales básicos.

Sin embargo, hay que señalar que se ha eliminado la limitación expresa que existía respeto de los delitos de los apartados 3 y 4 cuando los responsables ya hubieran sido condenados, absueltos o indultados en otro país. Esto, salvo que se entienda un error del legislador o un defecto de técnica legislativa, puede verse, en conexión con la competencia del Tribunal Supremo arriba mencionada, como una puerta abierta a la revisión de las condenas o absoluciones dictadas en otros países a los efectos de considerar si hubo o no una efectiva y garantista persecución de estos delitos, extensible a los casos de indulto. Paradójicamente, aunque sin olvidar las limitaciones impuestas por razón de su conexión con España en la nueva redacción del apartado 4, esto significa un debilitamiento del principio de subsidiariedad a favor de la efectiva incriminación y castigo de los delincuentes internacionales.

Por último el nuevo apartado 6º del artículo 23 establece que los procesos por estos delitos solo podrán iniciarse mediante querella de la víctima o del Ministerio Fiscal, por lo que debe entenderse vedado, en todo caso, el ejercicio de la acción popular.

La aplicación del artículo 23 en España antes de la reforma

El apartado 4 del artículo 23 se mantuvo inédito en su aplicación durante más de una década hasta que, en 1998, se abrieron en la Audiencia Nacional sendas causas por genocidio, terrorismo y torturas cometidas en los años 70 y 80 bajo las dictaduras militares de Chile y Argentina. La competencia para enjuiciar estos hechos fue confirmada por sendos autos de Pleno de la Sala de lo Penal de la AN de 4 y 5 de noviembre de 1998, que en líneas generales resolvían lo siguiente:

• Que los tribunales españoles son competentes, con carácter subsidiario, para perseguir el delito de genocidio, tras haber ratificado España en 1968 el Convenio para la Prevención y la Sanción del delito de Genocidio, de 9 de diciembre de 1948, y ex art. 23.4.a) de la LOPJ.
• Que no resulta en una aplicación retroactiva la atribución de competencia de los tribunales españoles para enjuiciar hechos anteriores a la entrada en vigor de la LOPJ de 1985, puesto que lo determinante es si los hechos enjuiciados eran delito conforme a la ley penal material española vigente en el momento de su comisión (véanse los artículos 137 bis del Código Penal español de 1973 ya derogado, y 607 del actual Código Penal de 1995). De manera similar se pronuncia sobre los delitos de tortura y terrorismo.
• Que cuando la ley penal española se refiere a genocidio como la persecución y exterminio de un grupo nacional, étnico o religioso, que no puede limitarse a los dos último supuestos, por lo que de afectar a los disidentes políticos de un país. Puede considerarse que constituyen un “grupo nacional” caracterizado por su oposición al régimen existente en dicho país.
• Que no son aplicables las denominadas leyes de punto final o de amnistías,  pues éstas no pueden considerarse ni una absolución ni un indulto en el sentido del apartado 5 del artículo 23 de la LOPJ (en su redacción anterior a la reforma de LO 1/2014)
• Que el enjuiciamiento de estas causas no supone una intromisión en la soberanía de otro país sino en una aplicación legítima del principio de justicia universal conforme a los tratados internacionales suscritos por España.

En los recursos contra estos Autos, el Tribunal Supremo se pronunció a favor de la competencia de la jurisdicción española para enjuiciar delitos de genocidio, terrorismo y torturas cometidas en Chile y Argentina (SSTS 319 y 1362 de 2004). No obstante, el Supremo se había pronunciado en contra un año antes con respecto a la denuncia de crímenes similares en Guatemala (STS 327/2003), decisión anulada por el Tribunal Constitucional en la STC 237/2005.

Desde entonces, se han abierto numerosa causas en la Audiencia Nacional, destacando entre toda las seguida contra los antiguos dirigentes del Gobierno de la República Popular de China por crímenes internacionales cometidos en la represión de las revueltas en la región del Tíbet, y contra la secta religiosa de Falun Gong. Por esto procesos, los medios atribuyen presiones del Gobierno chino que podrían estar detrás de la actual reforma de la justicia universal.

Tribunal Constitucional y justicia universal

El Tribunal Constitucional se ha pronunciado en varias sentencias sobre la cuestión de la justicia universal. La primera la STC 169/2001, de 16 de julio, que resolvió el amparo de un militar argentino encausado por los crímenes de la dictadura argentina contra la medida cautelar decretada contra él consistente en la prohibición de salir de España. El recurrente alegaba la vulneración de su derecho al juez predeterminado por la ley  (art, 24 CE) y a la libertad personal (art. 17 CE). El Constitucional rechazó la primera alegación puesto que el recurrente había comparecido voluntariamente ante el juez, pero le amparó por la segunda puesto que al contar con residencia, familia y trabajo en Argentina la medida cautelar resultaba inmotivada y desproporcionada.

Las SSTC 237/2005 y 227/2007 resolvieron los amparos contra el archivo de las causas por crímenes de genocidio, terrorismo y tortura en Guatemala y en China, respectivamente, que se consideraban eran contrarias al derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de acceso a la jurisdicción. En dichas sentencias el TC razona que las restricciones del Tribunal Supremo a la aplicación del principio de justicia universal cuando existan una conexión con el Estado español constituían una interpretación contra legem de los requisitos establecidos para la misma en el artículo 23.4 de la LOPJ, tal y como entonces estaba redactado. Además, el TC parece claramente decantarse por una interpretación del principio de justicia universal que está claramente separada de los intereses nacionales, así puede leerse en el fundamento 9º de la STC 237/2005 que se transcribe:

“La persecución internacional y transfronteriza que pretende imponer el principio de justicia universal se basa exclusivamente en las particulares características de los delitos sometidos a ella, cuya lesividad (paradigmáticamente en el caso del genocidio) trasciende la de las concretas víctimas y alcanza a la Comunidad Internacional en su conjunto. Consecuentemente su persecución y sanción constituyen, no solo un compromiso, sino también un interés compartido de todos los Estados (según tuvimos ocasión de afirmar en la STC 87/2000, de 27 de marzo, FJ 4), cuya legitimidad, en consecuencia, no depende de ulteriores intereses particulares de cada uno de ellos. Del mismo modo la concepción de la jurisdicción universal en el Derecho Internacional actualmente vigente no se configura en torno a vínculos de conexión fundados en particulares intereses estatales, tal como muestran el propio art. 23.4 LOPJ”

Cabe preguntarse sí, con este razonamiento, las importantes restricciones establecidas por la LO 1/2014 a la justicia universal serían aprobadas por el TC en caso de tener que pronunciarse o si por el contrario declararía la inconstitucionalidad de las mismas por ser contrario al espíritu de este principio, derivado de los compromisos internacionales contraídos por España.

Así mismo cabe señalar el Auto de Pleno 186/2009, de 16 de junio, que resolvía la inadmisión de una cuestión de inconstitucionalidad planteada contra la limitación de la acción popular a los ciudadanos “españoles” en los artículos 19 LOPJ y 101.1 y 270 LECrim, vedando así su ejercicio por ciudadanos extranjeros, y que le TC considera no es contraria al artículo 125 de la CE (“Los ciudadanos podrán ejercer la acción popular y participar en la Administración de Justicia mediante la institución del Jurado, en la forma y con respecto a aquellos procesos penales que la ley determine, así como en los Tribunales consuetudinarios y tradicionales.”). Esta decisión contó con un Voto Particular discrepante del magistrado Pérez Tremps para quien tal distinción entre españoles y extranjeros de los artículos cuestionados era contraria a la Constitución, pues una vez admitida para un tipo de proceso, la acción popular no puede restringirse por razones de nacionalidad sin vulnerar con ello el derecho a la tutela judicial efectiva. No obstante, Tremps admite que pudiera caber la supresión de la acción popular con carácter general para estos delitos. Esto es lo que ha hecho la LO 1/2014, aunque pudiera de nuevo casar mal con el espíritu que inspira el principio de jurisdicción universal, no sería per se contrario a la Constitución.

La situación después de la reforma de urgencia

La consecuencia inmediata de la aprobación de la reforma de la justicia universal operada por la LO 1/2014 ha sido la disparidad de opiniones de cómo deben reaccionar los jueces instructores de la Audiencia Nacional que tiene abiertas causas por estos delitos.

-          ¿Sobreseimiento automático?

La Disposición Transitoria Única de la LO 1/2014 dice lo siguiente:

“Las causas que en el momento de entrada en vigor de esta Ley se encuentren en tramitación por los delitos a los que se hace referencia en la misma quedarán sobreseídas hasta que no se acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos en ella.”

Según el tenor literal de la Disposición, el legislador habría determinado un sobreseimiento automático de las causas actualmente abiertas hasta que no se acredite que cumplen con los requisitos de la ley. Pero no se dice el instrumento legal concreto, aunque cabe suponer que será, mediante la emisión por el juez competente, de un Auto razonado declarando si, con la nueva regulación en la mano, mantiene o no la competencia. Sin embargo, otros jueces han preferido extremar garantías y antes de emitir Auto de sobreseimiento, dar audiencia a las partes y Ministerio Fiscal. Por ejemplo, es lo que lo que ha hecho el juez de la Audiencia Nacional Eloy Velasco en relación a la causa sobre los asesinatos en 1989 en El Salvador del jesuita español Ignacio Ellacuría y otras siete personas a manos de militares. Esta decisión parece más acorde con el respeto al contenido esencial del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24 CE) por cuanto un Auto de sobreseimiento, al contrario que el archivo, constituye una resolución que pone fin al proceso.

-          ¿Necesidad del planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad?

Una discusión recurrente ha sido si el posible choque de la nueva regulación con los tratados internacionales firmados por España y si esto obligaría a los jueces a plantear la cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional antes de decidir el sobreseimiento. Así se ha manifestado por juristas y medios que al tratarse de una cuestión de derecho aplicable y no de constitucionalidad, correspondería al juez del caso tomar la decisión. Esta postura se basa en la pretendida aplicación directa por el juez ordinario del art. 96. 1 CE que dice que “Los tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento interno. Sus disposiciones sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales del Derecho Internacional.”

No obstante dado que la reforma afecta de manera directa al alcance de la tutela judicial efectiva (derecho fundamental protegido por la Constitución en su art. 24), en aras de garantizar la seguridad jurídica y la unidad de criterio en la actuación judicial parece recomendable que se plantee la cuestión de inconstitucionalidad ante el máximo garante de la Constitución.

-          Un caso particular: el “caso Couso”

En este sentido, ha destacado la reacción del Juez Santiago Pedraz de mantener abierto el llamado “caso Couso”, la muerte del periodista José Couso a causa de un disparo de un tanque estadounidense en el transcurso de la Segunda Guerra de Irak y que el juez considera un crimen de guerra (un acto deliberado de fuego sobre un objetivo no militar con consecuencia de muerte de un civil).

Este caso presentaba desde el principio una particularidad con respecto a otros casos de denominada justicia universal, y es la existencia de un evidente vínculo con España, puesto que el periodista era ciudadano nacional español. Pues bien, respecto a crímenes de guerra, la letra a) del articulo 23.4 LOPJ, no establece competencia de los tribunales españoles cuando la víctima es española, lo que resulta sin duda algo sorprendente. Sin embargo, Pedraz ha decidido mantener abierta la causa alegando que, más allá de las restricciones establecidas por la reforma, el caso de Couso se inscribe en obligaciones directas para España derivadas de la ratificación del IV Convenio de Ginebra de 1949 relativo a la protección debida a las personas civiles en tiempo de guerra, que no solo faculta sino que obliga a perseguir estos delitos cuando no lo haga el país donde se cometieron los hechos (Irak) o el de los responsables (EEUU). Puesto que se encuadra en la cláusula de atribución de competencia residual de la nueva letra p) -antigua letra h)- del apartado 4º del articulo 23 (“Cualquier otro delito cuya persecución se imponga con carácter obligatorio por un Tratado vigente para España o por otros actos normativos de una Organización Internacional de la que España sea miembro, en los supuestos y condiciones que se determine en los mismos”), y no pudiendo una norma con rango de Ley derogar las disposiciones de un tratado internacional (artículo 96.1 de la Constitución), no procedería archivar la causa. En este sentido, la mayoría de las críticas al Auto de Pedraz no han venido de su razonamiento sobre el mantenimiento de su competencia para investigar los hechos, sino del no planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad.

Por otro lado, la jurisdicción militar estadounidense realizó una investigación interna sobre este hecho, llegando a la conclusión de que la muerte de José Couso fue como consecuencia del disparo realizado por un tanque norteamericano durante la toma de Bagdad, pero no apreciaba responsabilidad penal en los operadores del tanque por estimar que actuaron en respuesta a un posible ataque. Sería conveniente pues que de acuerdo a la nueva competencia que le atribuye el apartado 5º del art. 23, el Tribunal Supremo se pronunciase sobre si la investigación realizada por EEUU fue efectiva antes de confirmarse o no la competencia de la Audiencia Nacional.

Por último, no consta que para emitir su Auto el Juez Pedraz diera audiencia ni a las partes ni al Ministerio Fiscal, que si bien hemos visto no contradice la Disposición Transitoria Única, parece que hubiera sido lo deseable dado la afectación al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

Conclusiones finales

La actuación de los tribunales españoles y las evidencias que procesos han sacado a la luz, han permitido que en países como Guatemala recientemente, o Chile y Argentina con anterioridad,  los tribunales nacionales iniciaran o fortalecieran las causas contra los  responsables de violaciones de derechos humanos durante las dictaduras que azotaron esos países.

Los tribunales españoles conocen actualmente de alrededor de una decena de causas bajo el principio de jurisdicción universal, incluidos los genocidios y otros crímenes cometidos en países como Guatemala, Ruanda o Gaza, tanto contra víctimas españolas como de esos países.

A pesar de la importancia de este principio en el sistema jurídico de un  país de inmigrantes, como es el nuestro , que llegaba a ser un garantía general de respeto a los derechos fundamentales de nuestros ciudadanos en el extranjero en el caso de que se dieran situaciones extremas en sus países de residencia ,  la reforma de la justicia universal  preverá a partir de ahora, tal y como expone el Consejo General de la Abogacía Española mediante el articulo de  Manuel Ollé Sesé, (abogado y profesor de Derecho Penal de la Universidad Complutense), unas víctimas de primera y de segunda fila porque , a partir de ahora,  se privilegiarán a las víctimas del terrorismo, respecto a las de otros delitos igualmente graves. Esto supondría que el Estado español tendrá jurisdicción por un delito de terrorismo en el cual una de las victimas sea española, y sin embargo, no tendrá jurisdicción sobre delitos de lesa humanidad o genocidio donde, entre las víctimas, se encuentren ciudadanos españoles, salvo la presencia de nexos de conexión de muy difícil reconocimiento.

Los tribunales españoles sólo podrán investigar delitos de genocidio o lesa humanidad cuando la causa sea contra ciudadanos españoles o ciudadanos extranjeros que residan habitualmente en España o bien cuya extradición al país hubiera sido denegada, pero no para aquellos ciudadanos españoles que, a pesar de tener la nacionalidad española, su residencia habitual sea otro país, como por ejemplo, nuestros conciudadanos que se  instalaron en Latinoamérica después de la Guerra Civil y los años posteriores o los ciudadanos españoles que se instalaron en Centroeuropa durante los años 60.

A partir de ahora, muchos de nuestros ciudadanos que residen en zonas conflictivas, o cuyo asesinato o desaparición sucedió durante épocas conflictivas en distintos puntos del planeta ,  se verán privados de que su país de origen se presente como parte, en la denuncia, en delitos en los que fueran víctimas.

Casos como la muerte de Jose Couso, el asalto a la Embajada de España en Guatemala, los asesinatos de sacerdotes españoles durante los conflictos que devastaron Centroamérica durante los años 80,  el asesinato de seis jesuitas, entre ellos Ignacio Ellacuría (todos ellos españoles) y dos de sus empleadas en El Salvador en 1989, la denuncia contra 69 altos cargos de Ruanda por el asesinato de nueve españoles en 2009, el procesamiento en 2012 de siete ex responsables de la DINA por su presunta participación en el secuestro y asesinato del diplomático español Carmelo Soria en 1976 durante el régimen del dictador Augusto Pinochet, se cerrarán, y nadie, nunca, sabrá que le sucedió realmente a estos ciudadanos españoles.

A partir de ahora la lista se podrá incrementar sin que los tribunales españoles puedan hacer nada, salvo que respeten los nuevos requisitos establecidos en esta reforma, los cuales, de alguna manera, lo que verdaderamente salvaguardan es que su presunto autor sea nacional español, aunque el delito se haya cometido fuera del territorio español.

Alberto Neira López
Julio Cesar Novoa Campañó
Sara Fernández García
Fernando Eraus Saiz

Área de Derecho Constitucional, Internacional y Comunitario – Secretaría Jurídica de JAM