Informe sobre la Ley de Prevención del Blanqueo de Capitales y la Financiación del Terrorismo

La Ley 10/2010 de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiacion del terrorismo (en adelante LPBC-FT) tiene por objeto la protección de la integridad del sistema financiero y de otros sectores de actividad económica mediante el establecimiento de obligaciones de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo. Esta Ley tiene su origen en normativa comunitaria al trasponer la Directiva 2005/60/CE de 26 de octubre de 2.005, desarrollada por la Directiva 2006/70/CE de 1 de agosto de 2.006, además de establecer el régimen sancionador del Reglamento (CE) Nº 1781/2006 de 15 de noviembre de 2.006.

1.- OBLIGACIONES PREVISTAS EN LA LBPC-FT PARA LOS SUJETOS OBLIGADOS: A LA ESPERA DEL REGLAMENTO DE DESARROLLO.

En 2003 con la Ley sobre régimen jurídico de los movimientos de capitales y de las transacciones económicas con el exterior y sobre determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales se estableció a los abogados como sujetos obligados, pero es en la Ley 10/2010 donde encontramos reguladas sus obligaciones. Estas obligaciones pueden dividirse en tres áreas que son las siguientes: obligaciones de diligencia debida, que consistirán en la identificación formal, la identificación del titular real, el propósito de la relación de negocios  y el seguimiento de estos; de información, entre las que se encuentran el análisis del riesgo, el examen especial de operaciones, la abstención de ejecución, la colaboración con el Servicio Ejecutivo, la prohibición de revelación y la conservación de documentos; y ya en el último  y más polémico grupo, obligaciones de control interno, donde se concentran el alta en el censo de Sujetos obligados y designación de representante, la aprobación de un Manual de Prevención de Blanqueo de Capitales, el examen externo y la formación de empleados.

Actualmente todos los despachos de abogados afectados deben aplicar medidas de PBC-FT conforme los conceptos básicos regulados en la Ley. El problema que surge de la introducción en el proyecto de reglamento de la diferenciación de los sujetos obligados por su tamaño, basándose en dos criterios que deberán ser concurrentes: tener menos de 10 personas ocupadas y que el volumen de negocio anual o el balance general anual sea inferior a dos millones de euros. Esta diferenciación ha venido generando graves dudas, y es que ¿qué debemos entender por “ocupadas”? ¿Por qué no se han definido los conceptos de “volumen de negocio anual” o “balance general anual” ni se ha establecido el periodo en que deben darse dichos resultados?

El reglamento aparentemente libera a los despachos pequeños de aplicar algunas de las medidas de control interno previstas en los Artículos 26, 28 y 29 de la Ley, pero, ¿dejan estos despachos pequeños de ser sujetos obligados? La respuesta es NO, y es que la LPBC-FT sigue vigente para todos los abogados que se dediquen a las actividades tasadas y deberán aplicar todas las medidas anteriormente mencionadas. Este régimen simplificado les libera de parte de las obligaciones de control interno como son la de comunicar al SEPBLAC el nombre de su representante en materia de Prevención de blanqueo (deben tenerlo, sólo se les libera de comunicarlo), la de hacer por escrito su análisis de riesgo, la de redactar un manual de prevención o la de dar formación a todo el personal de la organización bastando con tenerlo el titular de la actividad o persona responsable.

Para cumplir las exigencias que establece la Ley es imprescindible hacer un análisis de riesgos y aplicar unas medidas de control interno, por lo que la única interpretación posible es que los despachos pequeños tienen más libertad a la hora de adaptar las medidas de control interno a su tamaño y estructura, aligerándoseles de requisitos formales más estrictos. Entendemos que el reglamento no exime de estas obligaciones, sino que deja a los sujetos obligados en régimen simplificado una mayor libertad para diseñar su política de prevención de acuerdo a sus especiales características de tamaño y complejidad, pero siempre con el límite infranqueable de estar en todo momento en condiciones de poder acreditar que se cumplen las obligaciones exigidas en la LPBC-FT.

Este reglamento es una norma enormemente esperada y deseada, pero en la que no se ha tenido en cuenta que no todos los sujetos obligados disponen de los mismos medios económicos para hacer frente a un informe anual de experto externo o el de seguimiento. Mucho menos para afrontar lo que supone la formación de los empleados que se viene exigiendo. Y es que por mucho que se deje en manos de los citados sujetos su adaptación a la Ley, las exigencias que se establecen generan unos costes que la mayoría de despachos pequeños no pueden afrontar, llevándolos a actuar obviando sus obligaciones.

La abogacía ha mostrado su preocupación por un régimen que genera inseguridad, y es que, desde los despachos grandes consideran que no se pondera que el cliente no tiene por qué tener un perfil de riesgo mayor cuanto mayor sea una firma ni viceversa, y que, siendo las obligaciones exigidas en la LPBC-FT las mismas para todo el mundo es imposible aplicarlas sin un análisis de riesgo, un manual de prevención por escrito o una formación mínima del personal. Sin embargo, los sujetos que se acogen al régimen simplificado no ven más solución que la flexibilidad en la adaptación a las obligaciones de la nueva norma, creyendo que en caso contrario se produciría una situación que podría llegar a rozar lo anticompetitivo.

Si bien es verdad que las obligaciones que se exigen en la Ley deberían ser cumplidas por todos los sujetos obligados, no es menos cierto que las dificultades que encuentran la mayoría de los despachos pequeños les suponen obstáculos insalvables para su adaptación. Por lo que, creemos deberían concretarse y flexibilizarse las exigencias a este grupo logrando con ello una esfera de igualdad entre los sujetos de diversos tamaños que devuelva la calma al sector y que los sitúe de nuevo en un plano de igualdad.

A ello hay que sumar las Recomendaciones sobre las medidas de control interno para la prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo de 4 de abril de 2.013 elaboradoras por el SEPBLAC con objeto de facilitar a los sujetos obligados el cumplimiento de las obligaciones establecidas en la LPBC-FT.

2.- CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES EN MATERIA DE PREVENCIÓN DEL BLANQUEO DE CAPITALES EN CONFRONTACIÓN CON EL DEBER DE SECRETO PROFESIONAL Y LA PROTECCIÓN DE DATOS DE CARÁCTER PERSONAL.

Como consecuencia de la LPBC-FT han aumentado las obligaciones de control de los clientes, entrando en colisión la obligación de comunicación de operaciones sospechosas con el secreto profesional. Aunque, si bien es cierto, dicha obligación entra en juego cuando “abogados, procuradores u otros profesionales independientes participen en la concepción, realización o assoramiento de operaciones por cuentas de clientes relativas a la compraventa de bienes inmuebles o entidades comerciales, la gestión de fondos, valores u otros activos, la apertura o gestión de cuentas corrientes, cuentas de ahorros o cuentes de valores, la organización de las aportaciones necesarias para la creación, el funcionamiento o la gestión de empresas o la creación, el funcionamiento o la gestión de fideicomisos (trust), sociedades o estructuras análogas, o cuando actúen por cuenta de clientes en cualquier operación financiera o inmobiliaria” (art. 2 letra ñ). No obstante, no es fácil delimitar el asesoramiento vinculado al derecho de defensa y exento de las obligaciones de prevención, y más teniéndose en cuenta que la LPBC-FT configura a asesores fiscales como sujetos obligados sin delimitar una rama de actuación concreta que esté eximida del cumplimiento de las obligaciones de prevención.

De modo que, la LPBC-FT plantea a la abogacía un reto desde la perspectiva del mantenimiento del secreto profesional que asiste a las relaciones entre abogado y cliente. En este sentido, el secreto profesional aparece en la Constitución Española en el párrafo segundo del art. 24.2. Si bien no se reconoce expresamente como un derecho fundamental, su desarrollo normativo y jurisprudencial se han orientado a considerarlo un derecho-deber, con efectos tanto públicos como privados. En particular, para los abogados se concibe en doctrina reiterada por el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional como un derecho del cliente y un deber del abogado que se conectan estrechamente con los derechos fundamentales a la intimidad (18 CE) y de defensa (24.2 CE).

Por su parte, la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1985, en desarrollo del mencionado mandato constitucional recogido en su artículo 542.3 en el que no se distingue entre actos delictivos y no delictivos (infracciones administrativas o contractuales) que en cualquier caso están amparados por el secreto profesional. Esta concepción extensa que parece abrazarse del secreto profesional en nuestro ordenamiento, resulta coherente con la visión que se tiene de la relación abogado-cliente como una relación de confianza (art. 5.1 CDAE y 2.3.1 del Código Deontológico Europeo).

En el marco del derecho penal queda aún más claro el alto lugar en que se sitúa el secreto profesional en España. En concreto, el 263 de la LECrim exime a los abogados y procuradores del deber de denunciar delitos públicos de los que tengan conocimiento por su relación profesional con los clientes. Por su parte, el art. 416.2 LECrim dispensa a los abogados de declarar en procedimiento penal sobre los hechos que le haya comunicado en su calidad de defensor (labor que debe entenderse en sentido amplio no solo actos como actos procesales de defensa). Por último, el secreto profesional recibe una protección penal (y no sólo por normas administrativas o corporativas), al tipificarse su vulneración como una forma especial y agravada del delito de revelación de secretos castigada con multa y pena de prisión de hasta 4 años, e inhabilitación para ejercer la profesión de hasta 6 años  (199.2 de Código penal).

Visto lo anterior, la obligación de comunicación sobre movimientos de blanqueo de capitales de la LPBC-FT choca frontalmente con la institución del secreto profesional y la petición de una actuación proactiva al abogado podría suponer una violación flagrante del deber de confidencialidad para con su cliente, amparado por las disposiciones estudiadas de la LECrim y el Código Penal. Igualmente, la obligación de control y comunicación de operaciones sospechosas al SEPBLAC afecta directamente a la protección de datos de carácter personal que se regula en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, y cuyo objeto es garantizar y proteger en lo que concierne al tratamiento de datos personales, las liberatades públicas y los derechos fundamentales de las personas físicas (art. 1).

Desde luego que esta cuestión es controvertida por la Doctrina, ya que en muchos casos resulta difícil  compatibilizar la obligación de comunicación con la normativa de protección de datos y el deber de secreto profesional. Para ello, la propia LPBC-FT en su artículo 22 exime a los abogados de cumplir con las obligaciones reguladas en los artículos 7.3, 18 y 21 con respecto a la información que reciban de sus clientes u obtengan sobre él en procesos judiciales incluido el asesoramiento sobre su incoación o forma de evitarlo. Asimismo, en el artículo 23 se exime de toda responsabilidad al sujeto obligado cuando la comunicación de información a las autoridades competentes se hiciera de buena fe no constituyendo violación de las restricciones sobre divulgación impuestas, sin ser exigible el consentimiento del interesado (cliente) para el tratamiento de datos que resulten necesarios para el cumplimiento de las obligaciones de información (art. 32).

Si bien es importante advertir a tal efecto, que mientras tanto la norma del 542.3 LOPJ –como la del 199.2 del Código penal –que tipifica el delito de violación del secreto profesional- tienen el carácter de leyes orgánicas, en cambio, la LPBC-FT tiene rango de ley ordinaria, debiendo prevalecer la primera en caso de conflicto conforme a nuestro sistema constitucional de fuentes.

3.- RÉGIMEN DE INFRACCIONES Y SANCIONES PREVISTAS EN LA LEY: CONSECUENCIAS PRACTICAS DE LA IMPOSICIÓN DE MULTAS PECUNIARIAS DESPROPORCIONADAS.

Por otro lado, en cuanto al régimen de infraciones y sanciones previsto en la LPBC-FT  reguladas en los artículos 50 y ss, advertir que no es objeto de este trabajo detallar una a una las infracciones que se recogen en los artículos 51, 52 y 53 de la Ley, si bien, es necesario resaltar las sanciones que son aplicables por su comisión. Recordemos a tal efecto, que son sujetos obligados (art. 2) las entidades de crédito, entidades aseguradoras, promotores inmobiliarios, casinos de juego, notarios, abogados, procuradores, etc.

El órgano competente para incoar e instruir los expedientes sancionadores por el incumplimiento de las obligaciones de prevención recae sobre la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias (en adelante SEPBLAC), situada orgánicamente en la Secretaría de Estado de Economía y con participación de los supervisores financieros.

A título de ejemplo, se integran dentro del grupo de infracciones muy graves: el incumplimiento del deber de comunicación (art. 18), el incumplimiento de la obligación de colaboración con el SEPBLAC cuando exista requerimiento (art. 21), el incumplimiento de la prohibición de revelación al cliente de la existencia de la comunicación y el deber de reserva (arts. 24 y 46.2 y 49.2.e), la resistencia u obstrucción a la labor inspectora, etc. Por la comisión de cualquiera de estas infracciones, se podrá imponer una multa de 150.000 euros hasta la mayor de la siguientes cifras: 5% del patrimonio neto del sujeto obligado, el duplo del contenido económico de la operacion, o 1.500.000 euros, además de amonestación pública (véase un ejemplo aquí https://www.boe.es/boe/dias/2013/07/08/pdfs/BOE-A-2013-7465.pdf) y revocación de autorizaciones administrativas. También se pondrán imponer a quienes ejerzan el cargo de administración o dirección, multa de 60.000 euros a 600.000 euros e inhabilitación para ejercer cargos de administración o dirección en la misma entidad o en cualquiera por un plazo de 10 años.

Se consideran infracciones graves tales como el incumplimiento de la obligación de identificación formal, del titular real, de obtener información sobre el propósito de la relación de negocios, no aplicar medidas de seguimiento continúo o medidas reforzadas de diligencia debida, no realizar el examen especial, la falta de comunicación por indicio, la no abstención de ejecución, etc. Por la comisión de cualquiera de estas infracciones, se podrá imponer la amonestación privada o pública, multa de 60.001 hasta la mayor de cualquiera de las siguientes cifras: 1% del patrimonio neto del sujeto obligado, el tanto del contenido económico de la operación, más un 50%, o 150.000 euros. Además, a quién ejerza el cargo de administración o dirección, amonestación privada o pública, multa de 3.000 euros a 60.000 euros, y suspensión temporal del cargo por un plazo máximo de un año.

Por último, se incluyen dentro del grupo de las infracciones leves aquellos incumplimientos que no constituyan infracción muy grave o grave, por las que se podrán imponer la sanción de amostación privada y/o multa de hasta 60.000 euros.

Lo expuesto significa que por la imposición de una sanción por la comisión de una misma infracción por un abogado, un procurador, un asesor fiscal o un notario, verán mermada a la nada su carreras profesionales para siempre e incluso su vida personal cuando además se les impongan sanciones por ostentar el cargo de administradores o directivos del sujeto obligado, mientras que a la entidad de crédito se le provocará un insignificante rasguño. Y es que pensemos que por la comisión de una infracción leve (como por ejemplo, la no aplicación de medidas reforzadas o la no conservación de documentos) puede ser impuesta una multa de hasta 60.000 euros (veáse la Memoria de Información Estadística de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales de Infracciones Monetarias http://www.tesoro.es/doc/SP/expcam/Novedades/MEMORIA%20ESTAD%C3%8DTICA%202010-2012.pdf).

Tengan cuidado porque el SEPBLAC ha comenzado a llamar a las puertas de los Despachos (http://web.icam.es/bucket/REQUERIMIENTO%20SEPBLAC%20FEBRERO%202014.pdf) y Colegios de Abogados. En torno a esto, se apunta a que una de las causas de las inspecciones tiene su origen en el asesorarimiento dado en su día ante la posibilidad de regularización de dinero en efectivo no declarado en aplicación del Real Decreto-ley 12/2012, de 30 de marzo.

De manera que, la LPBC-FT se viene aplicando desde hace años sin el esperado Reglamento de desarrollo por el que se eximirá a algunos sujetos obligados de cumplir con determinadas obligaciones absolutamente inasumibles para un pequeño o mediano empresario, encontrándose estos a la espera de su aprobación, así como de las resoluciones que se dicten en los procedimientos de inspección y sancionadores que se están tramitando para que nos ayuden a determinar los conceptos que a día de hoy crean una verdadera inseguridad jurídica.

Ana Robles Gómez
Alberto Neira López
Raquel García Cortegano

Área de Derecho Administrativo
Secretaría Jurídica del JAM