Informe sobre el Real Decreto Ley 4/2014 de 7 de Marzo por el que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial: modificaciones relevantes

“Aprobación de nuevas medidas en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial”

El día 26 de marzo se convalidó en el Congreso de los Diputados el Real Decreto Ley 4/2014 de 7 de marzo, en virtud del cual se adoptaron medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial, que el sábado 8 de marzo de 2014 fue publicado en el BOE.

 El Real Decreto, conforme a lo establecido en la Disposición Final Undécima del mismo se encuentra ya vigente, concretamente, entró en vigor el día 9 de marzo de 2014 y entre otras introduce medidas tendentes a mejorar la situación de las personas jurídicas y físicas que se encuentran bien en fase preconcursal o en concurso.

Esta nueva normativa, como se ha señalado desde el Gobierno, consiste en otra medida más de las adoptadas por el legislador en los últimos años respecto al endeudamiento de los diversos sectores demandantes de crédito de la economía española. Así se reconoce en la misma exposición de motivos, en la que se recuerda cuáles han sido las medidas adoptadas por el propio legislador, se recoge literalmente que:

“Las primeras medidas, las más urgentes… fueron: “las adoptadas en materia de deuda hipotecarias por adquisición de vivienda…”. Después “el Real Decreto-ley 27/2012…de medidas urgentes para reforzar la protección a los deudores hipotecarios y en la Ley 1/2013…de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social…Con posterioridad la Ley 14/2013…de apoyo a los emprendedores y su internacionalización (exposición de motivos RDL 4/2014 de 7 de marzo).

Al respecto, parece que la vicepresidenta del Gobierno, Soraya Sáenz de Santamaría, al anunciar la medida, ha explicado que el objetivo buscado desde el Gobierno es “… impedir que un problema de liquidez y de solvencia puntual obligue al cierre de un compañía porque tiene ritmos o perspectivas de crecimiento y beneficio que le hacen viable en el largo o medio plazo“.

Por su parte, el ministro de Economía, Luis de Guindos, según noticia recogida el día 20 de marzo, señala que la aplicación de los cambios en la Ley Concursal que se incluyen en el decreto ley permitirá incrementar el PIB entre un punto y un punto y medio y, además, facilitará la creación de unos 200.000 empleos netos en tres años.

Por todo ello, esta importante normativa debe ser entendida como una medida necesaria dentro del plan del legislador para proteger tanto los intereses de las personas que se encuentran en fase preconcursal o concursal como los intereses legítimos de sus acreedores. Destacan, sobre todo, las medidas adoptadas para proteger los acuerdos de refinanciación y que afectan de manera directa a los intereses de los acreedores financieros en aquellos casos en los que se planteen llevar a cabo operaciones de refinanciación o de reestructuración de las deudas empresariales.

Con esta modificación de la Ley Concursalse pretende generar que una expectativa incierta de cobro de una cantidad elevada se torne en una certeza razonable de cobro de una cantidad más reducida o sujeta a una mayor espera. Se trata, en definitiva, de favorecer principalmente que la concursada pueda continuar su actividad, evitar su liquidación, favorecer su actividad y así poder saldar los créditos de los acreedores. Se pretende también evitar la pérdida y la destrucción de numerosos puestos de trabajo.

Otro objetivo buscado es acelerar la recuperación de las empresas que a medio o largo plazo se presumen desde un punto de vista técnico que serán rentables y así evitar que se tengan que declarar en concurso de acreedores.

En cuanto a la estructura del Real Decreto, éste consta de una exposición de motivos, un artículo único, dos disposiciones adicionales, una disposición transitoria única, una disposición derogatoria única y once disposiciones finales.

Respecto al contenido, ya en la propia exposición de motivos, se vislumbra cuáles van a ser las intenciones del legislador. En la misma, se reconoce que en la actualidad la tendencia de las personas (jurídicas y físicas) que se declaran en concurso es acabar en fase de liquidación y que por ello se han de adoptar medidas. Dicha circunstancia es contraria al verdadero objetivo del Derecho Concursal que no es otro más que tratar de que los acreedores vean satisfecho su interés a través de la suscripción de un acuerdo o convenio con el deudor. El objetivo desde luego no es que las personas en concurso acaben en liquidación.

Por ello, a través de las nuevas medidas establecidas por el citado Real Decreto, el legislador busca fomentar los acuerdos en fase preconcursal “… desde un punto de vista financiero, con el fin de que la deuda remanente sea soportable, permitiendo así que la empresa siga atendiendo sus compromisos en el tráfico económico, generando riqueza y creando puestos de trabajo” (exposición de motivos del RDL 4/2014 de 7 de marzo).

Respecto a las nuevas medidas, el RD 4/2014 de 7 de marzo introduce novedades respecto: a la fase preconcursal; a las ejecuciones singulares que pudieran darse; a las acciones de reintegración; a la clasificación de los créditos (contra la masa); al concepto de personas especialmente relacionadas con la concursada a efectos de calificar como subordinada la financiación de quienes hayan adquirido la condición de socios en virtud de la capitalización de deuda acordada en una operación de refinanciación; a la homologación de los acuerdos de refinanciación; a la fase de calificación; y también modifica, entre otras, el Art.568 de la LEC, varios artículos de la Ley del Impuesto sobre sociedades, la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, la Ley 22/2009 por la que se regula el sistema de financiación de las Comunidades Autónomas de régimen común y ciudades con Estatuto de Autonomía; la Ley sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles; la Ley 3/2004 de 29 de diciembre por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operación comerciales; el RD ley 10/2008 por la que se adoptan medidas financieras para la mejora de la liquidez de las pequeñas y medianas empresas y el RD Ley 1066/2007 sobre el régimen de las ofertas públicas de adquisición de valores (OPA).

Respecto a ésta última, se ha de señalar que cuando las adquisiciones u otras operaciones procedentes de la conversión o capitalización de créditos en acciones de sociedades cotizadas cuya viabilidad financiera esté en peligro y cuando se trate de garantizar la recuperación económica a largo plazo de la sociedad, en un plazo no superior a 15 días, corresponderá a la CNMV, si está justificado, señalar que no resulta exigible una oferta pública. No se necesitará el acuerdo de dispensa cuando la operación sea consecuencia directa de un acuerdo de refinanciación homologado judicialmente, siempre que hubiese sido informado favorablemente por experto independiente designado por el registrador mercantil.

En cuanto a las modificaciones en la Ley Concursal, cabe destacar que las mismas afectan directamente sobre el contenido: de la Disposición Adicional Cuarta (acuerdos de refinanciación, su homologación); del artículo 5 BIS; del artículo 28 (incompatibilidades y prohibiciones de la AC) del artículo 56 LCo (sobre las ejecuciones singulares); del articulo 71 y 71 BIS (reintegración y régimen de determinados acuerdos); del artículo 84 (sobre cuáles son los créditos contra la masa); el artículo 92 LCo (créditos subordinados); del artículo 93 (sobre personas especialmente relacionadas), la capitalización de deuda; y de los artículos 165 y  172 LCo (sección de calificación).

Entre todas las novedades, las modificaciones más relevantes introducidas en la Ley concursal son las relativas a los siguientes artículos:

- Artículo 5 BIS LCo, introduce como novedad que durante la fase preconcursal no se podrán iniciar ejecuciones contra la concursada que tengan por objeto bienes que sean necesarios para la actividad profesional o empresarial del deudor. Respecto a las ya iniciadas quedaran en suspenso. Dichas limitaciones quedaran levantadas una vez transcurran tres meses desde que se comunicó al Juzgado por el deudor su situación preconcursal.

Quedan excluidos de la nueva medida los procedimientos de ejecución que tengan por objeto hacer efectivos créditos de derecho público.

Transcurridos tres meses desde la comunicación el deudor haya o no alcanzado acuerdo deberá solicitar la declaración de concurso dentro del mes hábil siguiente, a menos que lo haya solicitado el mediador o no se encontrará en situación de insolvencia.

Formulada comunicación por el deudor, no podrá formularse otra en el plazo de un año.

- Artículo 56 LCo, limita los supuestos de suspensión de ejecución de bienes dotados de garantía real a aquellos que resulten necesarios para la continuidad de su actividad profesional o empresarial. En determinados supuestos se permite separar la facultad de disposición de las de uso y disfrute. Se pretende facilitar la financiación de activos mediante estructuras y pactos que permitan la eventual realización del bien con conservación por parte del deudor de título suficiente, aunque sea meramente obligacional, para continuar su explotación.

- Artículo 71 LCo, que versa sobre las acciones de reintegración, se suprime el RD de 7 de marzo deroga el apartado 6º y el apartado el 7º pasa a ser el 6º. Tan sólo señala que el ejercicio de acciones rescisorias no impedirá el ejercicio de otras acciones de impugnación de actos frente al deudor. Se sustanciarán ante el juez del concurso.

- Artículo 71.BIS LCo., pasa a regular el régimen especial de determinados acuerdos de refinanciación, destacándose, entre otras, que no serán rescindibles los acuerdos de refinanciación alcanzados por el deudor, así como los negocios, actos, pagos y las garantías constituidas en ejecución de los mismo cuando suponga una ampliación significativa del crédito disponible o la modificación o extinción de obligaciones siempre que respondan a un plan de viabilidad que permita la continuidad de la actividad profesional o empresarial en el corto y medio plazo y:

Con anterioridad a la declaración del concurso, no será rescindible el acuerdo suscrito por acreedores cuyos créditos representen al menos tres quintos del pasivo del deudor financiero en la fecha de adopción del acuerdo de refinanciación. En caso de acuerdos de grupo se calculará la base individual de cada uno de los integrantes, así como la base consolidada del grupo. El acuerdo debe ser formalizado en instrumento público y es preciso que con anterioridad al mismo sea haya emitido certificación del auditor de cuentas del deudor o del auditor nombrado por el registrador mercantil  que exprese la suficiencia del pasivo que se exige para adoptar el acuerdo.

Asimismo, se introduce en el mismo artículo, en su segundo apartado que en los supuestos en que no se incluyan en el anterior párrafo, no serán rescindibles cuando: el acuerdo de refinanciación incremente la proporción de activo sobre el pasivo previo; el activo corriente resultante sea superior o igual al pasivo corriente; el valor de las garantías resultantes a favor de los acreedores intervinientes no exceda, de los nueve décimos del valor de la deuda pendiente a favor de los mismos, ni de la proporción de garantías sobre deuda pendiente que tuviesen con anterioridad al acuerdo; que el interés aplicable a la deuda subsistente o resultante del acuerdo de refinanciación a favor del acreedor o acreedores intervinientes no exceda en más de un tercio al aplicable a la deuda previa; el acuerdo debe encontrarse en instrumento público y entre otros se ha de dejar constancia de los motivos que justifican el acuerdo. Asimismo el cumplimiento de las condiciones se ha de dar en el momento de la suscripción del instrumento público en el que se recogen los acuerdos.

Finalmente, se establece que tanto el deudor como el acreedor o acreedores podrán solicitar el nombramiento de un experto independiente para que informe sobre el carácter razonable y realizable del plan de viabilidad, sobre la proporcionalidad de las garantías conforme a condiciones normales de mercado en el momento de la firma del acuerdo. El nombramiento del experto corresponderá al registrador mercantil del domicilio del deudor.

-Artículo 93 LCo. a partir de ahora serán consideradas personas especialmente relacionadas con el concursado persona jurídica los administradores de derecho o de hecho, liquidadores y apoderados generales y quienes lo hubieran sido en los dos años anteriores. No tendrán dicha consideración los administradores de hecho que hayan suscrito el acuerdo de refinanciación del artículo 71 bis o de la disposición adicional cuarta, por las obligaciones que asuma el deudor en relación con el plan de viabilidad.

- La Disposición Adicional Cuarta, referida a la Homologación de los acuerdos de refinanciación, sufre una gran modificación a través de la entrada en vigor del Real Decreto pasando a tener 13 apartados.

En la misma se señala que podrá homologarse judicialmente el acuerdo de refinanciación que habiendo sido suscrito por acreedores que representen al menos 51 por ciento de los pasivos financieros, reúna en el momento de su adopción siempre que cumplan los requisitos establecidos en el artículo 71 bis 1 (letras a) y b)). No se tendrán en cuenta a efectos del cómputo de las mayorías los pasivos financieros de acreedores que tengan la consideración de persona especialmente relacionada conforme el articulo 93.2 LCo.

La D.A.4ª señala quienes son los que tendrán la consideración de acreedores de pasivos financieros que serán aquellos titulares de cualquier endeudamiento financiero, con independencia de que estén o no sometidos a supervisión financiera. Se excluye de tal concepto a los acreedores por operaciones y comerciales y a los acreedores de pasivos de derecho público.

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En cuanto a préstamos sindicados, se entenderá que se ha suscrito el acuerdo cuando voten a su favor los que representen al menos el 75 % del pasivo representado, salvo que las normas que regulan la sindicación señalen lo contrario. Se encuentra permitido que otros acreedores se adhieran al acuerdo, aunque no computarán a efectos de quórum.

También se regula qué se entiende por valor de la garantía real, cuyo importe será el resultante de deducir, de los nueve décimos del valor razonable del bien sobre el que esté constituida dicha garantía, las deudas pendientes que gocen de garantía preferente sobre el mismo bien, sin que en ningún caso el valor de la garantía pueda ser inferior a cero ni superior al valor del crédito del acreedor correspondiente.

Será preciso que se expida certificación de experto (sociedad rectora, sociedad de tasación, experto independiente…) para valorar los bienes muebles, valores mobiliarios, bienes inmuebles… No será necesario cuando dicho valor hubiera sido determinado por experto independiente, dentro de los seis meses anteriores a la fecha de inicio de las negociaciones para alcanzar el acuerdo de refinanciación. El experto independiente será designado conforme al 71 bis LCo.

En cuanto a los acreedores financieros que se hubieran opuesto o no hubieran expresamente aceptado la adopción del acuerdo de refinanciación se establece que se extenderán, por la homologación judicial, los siguientes efectos acordados:

a)      Si el acuerdo lo suscriben al menos el 60 %, les afectara la espera acordada (principal, intereses…), con un plazo no superior a 5 años o la conversión de deuda en préstamos participativos durante el mismo plazo.

b)     Si el acuerdo es suscrito por al menos el 75 %, se verán afectados por:

• Las esperas y las quitas que, en ningún caso podrán superar los 10 años.
• La conversión de deuda en acciones o participaciones de la sociedad deudora, en este caso;  1) el acreedor podrá optar por una quita equivalente al importe del nominal de las acciones o participaciones que les correspondería suscribir o asumir y, en su caso, de la correspondiente prima de emisión o asunción. A falta de indicación expresa se entenderá que los citados acreedores optan por la referida quita. 2) El acuerdo de aumento de capital del deudor necesario para la capitalización de créditos deberá suscribirse por la mayoría prevista, respectivamente en la Ley de Sociedades de Capital y a los efectos se entenderá que los pasivos financieros son líquidos, están vencidos y son exigibles.
• La conversión de deuda en préstamos participativos por un plazo de 5 años o más, pero en ningún caso superior a diez, en obligaciones convertibles o préstamos subordinados, en préstamos con intereses capitalizables o en cualquier otro instrumento financiero de rango, vencimiento o características distintas de la deuda original.
• La cesión de bienes o derechos a los acreedores en pago de la totalidad o parte de la deuda.

A los acreedores de pasivos financieros que no hayan suscrito el acuerdo de refinanciación o que hayan mostrado su disconformidad por la parte de su crédito que no exceda del valor de la garantía real se extenderán los efectos siempre y cuando dichos efectos hayan sido acordados, en función de la proporción del valor de las garantías aceptantes sobre el valor total de las garantías otorgadas, por las siguientes mayorías: 65 % (afectaría solo a la espera, no podría superar los 5 años o la conversión de deuda en préstamos participativos durante el mismo plazo) y 80 % (afectaría a las esperas y quitas por tiempo máximo de 10 años, conversión de deuda en acciones o participaciones, conversión de deuda en préstamos participativos y en la cesión de bienes o derechos a los acreedores en pago de la totalidad o parte de la deuda).

La competencia para conocer de esta homologación y aceptarla a través de providencia, corresponderá al juez de lo mercantil que, en su caso fuera competente para la declaración del concurso de acreedores y la solicitud de homologación deberá ser formulada por el deudor y se acompañará del acuerdo de refinanciación, y, en su caso, de la certificación emitida por el experto independiente. Por su parte, el Secretario Judicial ordenará la publicación del acuerdo en el Registro Público Concursal.

El Juez otorgará la homologación siempre que el acuerdo reúna los requisitos exigidos y la resolución por la que se apruebe la homologación será adoptada mediante un trámite de urgencia en el plazo de 15 días y publicado en el BOE y en el Registro Público Concursal.

Los acreedores de pasivos financieros, que no hubieran suscrito el acuerdo  de homologación, dentro de los quince días siguientes a la publicación podrán impugnarlo. Los motivos de la impugnación se limitarán exclusivamente a la concurrencia de los porcentajes exigidos en la misma disposición y a la valoración del carácter desproporcionado del sacrificio exigido.

Todas las impugnaciones se tramitarán conjuntamente por el procedimiento del incidente concursal y se dará traslado al deudo y al resto de firmantes para que puedan oponerse. La sentencia que resuelva no será susceptible de apelación.

Respecto a los efectos de la homologación comenzarán a partir del día siguiente de la publicación de la sentencia en el BOE.

Aquellos acreedores de pasivos financieros, que por su parte no hubieran manifestado conformidad, ni disconformidad, se verán afectados por la homologación pero mantendrán sus derechos frente a los obligados solidariamente con el deudor y frente a sus fiadores o avalistas, quienes no podrán en caso alguno invocar ni la aprobación del acuerdo de refinanciación, ni los efectos de la homologación en perjuicios de aquellos. Respecto a los acreedores financieros que suscribieron el acuerdo deberán estar, para el mantenimiento de sus derechos frente a fiadores y avalistas, al contenido del mismo.

En ejecución del acuerdo de refinanciación homologado, el Juez podrá decretar la cancelación de los embargos practicados en procedimientos de deudas afectadas por el acuerdo de refinanciación.

En el supuesto de incumplimiento del acuerdo por parte del deudor, cualquier acreedor, adherido o no al mismo, podrá solicitar, ante el mismo Juez que lo homologó, la declaración de incumplimiento a través de un procedimiento equivalente al incidente concursal. Declarado el incumplimiento, los acreedores podrán instar la declaración de concurso de acreedores o iniciar las ejecuciones singulares. La sentencia que resuelva, no será susceptible de apelación.

En caso de ejecución de garantías reales, será de aplicación lo siguiente:

• Si el importe obtenido en la ejecución excediese de la deuda originaria o del saldo pendiente de la misma, de no haberse producido el acuerdo, se considerará la diferencia entre el primer y el segundo importe como sobrante.
• Si la cantidad obtenida fuese menor que la deuda o saldo pendiente, pero mayor que la resultante de aplicar lo anterior, se entenderá que no hay sobrante, ni remanente.
• Si por el contrario, la cantidad resultante de la ejecución fuese inferior se considerará como parte remanente del crédito la diferencia entre ambas.

Solicitada una homologación no podrá solicitarse otra por el deudor en el plazo de un año.

La Disposición Adicional Cuarta concluye estableciendo que no podrán ser objeto de acciones de rescisión los acuerdos de refinanciación homologados judicialmente.

En conclusión, no pasa por alto que, verdaderamente lo que se pretende, con las novedades introducidas en la Ley Concursal a través del RD Ley de 7 de marzo, es apostar por el “resurgir” de las empresas o personas físicas que se encuentren en dificultades económicas. Y todo ello, con el fin de que sigan manteniendo su actividad empresarial o profesional por resultar, como se recoge en la exposición de motivos, viable desde un punto de vista técnico.

Asimismo, se desprende que la voluntad del legislador es ofrecer mayores garantías a los acreedores financieros para que la refinanciación o reestructuración de las deudas no sea una posibilidad efímera, sino una posibilidad real y apuesten por inyectar recursos económicos para lograr que vuelva a fluir el crédito. Ya que sólo así podría aliviarse en algunos supuestos una deuda insostenible y dotar de recursos económicos a empresas viables, puesto que el crédito es indispensable para atender los desfases entre cobros y pagos propios del giro empresarial y para poder acometer inversiones verdaderamente productivas.

Por ello, las medidas adoptadas por el legislador tienden en gran medida a incidir en la fase preconcursal, flexibilizando para ello la homologación de los acuerdos de refinanciación que, antes de la reforma, parecía una utopía en la práctica por la rigidez de la normativa concursal y por la tardanza de los deudores en buscar soluciones a su situación.

Tal y como señala Alejandro Ingram, en el artículo publicado el día 8 de marzo en el diario Expansión, la reforma introducida por el Real Decreto es buena, pero insuficiente.

El legislador pretende acertadamente que los acreedores financieros, obtengan por Ley mayores garantías para que éstos apuesten por refinanciar o reestructurar la deuda empresarial. Y que, a través de dichas garantías, las empresas y personas físicas con dificultades puedan disponer de crédito suficiente para continuar con su actividad profesional o empresarial.

De este modo, se propiciaría el “resurgimiento” de empresas que desde un punto de vista técnico son viables, lo cual supondría la continuidad de su actividad económica, con el correspondiente impacto en el empleo, y una mejor satisfacción de los créditos que ostentan los acreedores, evitando los numerosos casos de empresas que acaban siendo “liquidadas” cuando desde un punto de vista técnico son susceptibles a medio o largo plazo de obtener beneficios.

Para finalizar, sin desmerecer los aspectos positivos del RD Ley de 7 de marzo, no se puede obviar que, ya son muchas las modificaciones parciales que ha sufrido la Ley Concursal y tal vez comience a ser necesaria una reforma integral.

 

Iñaki Vergara Espín
Abogado
Coordinador Área Mercantil – Secretaria jurídica de JAM