La expulsión de un no nacional y su internamiento en un Centro de Internamiento de Extranjeros; la triste realidad en España.

Vivimos en un país en el que la dinámica de vida consiste en mirar hacia otro lado y obviar los problemas reales que afectan a la mayoría de las personas con las que, de una forma u otra, interactuamos durante nuestra rutina diaria. El epicentro de este análisis se encuadra en la problemática que gira en torno a los Centros de Internamiento de Extranjeros (CIE), repartidos a lo largo y ancho de nuestro país, con la finalidad de cumplimiento de un único objetivo; la expulsión de un ciudadano extranjero de territorio español.

Conviene, en primer lugar, entender y definir el concepto de CIE creando un marco histórico en el cual pueda analizarse su evolución, así como argumentar con razones fundamentadas lo innecesario de su existencia.

En España los CIES se crearon con la primera ley de extranjería de 1985 y desde entonces se ha visto que existe una regulación deficiente, hay una transparencia nula con respecto a su funcionamiento, así como continuas denuncias en el mismo; la reforma con la que se amplió el tiempo de internamiento, introducida por la Ley Orgánica (LO) 2/2009 de treinta días como plazo máximo a sesenta, ha agravado mucho la situación.

La Ley Orgánica de Extranjería (LOEx) omite toda referencia al lugar en donde deba materializarse el internamiento de los extranjeros sujetos a un expediente de expulsión.

Éste silencio legal va a aparecer subsanado por el RE, en cuyo art. 127.1 se especifica que el ingreso acordado por el juez de instrucción se efectuara en CIES, que no tengan carácter penitenciario, impidiendo así que la pena privativa de libertad tenga carácter aflictivo.

Para la determinación de cuál va ser ese centro de carácter no penitenciario donde se deba verificar el internamiento, la Autoridad Gubernativa indicará al juez la propuesta de ingreso, así como el lugar de internamiento. A diferencia de lo que ocurre con el retorno, aquí la elección del centro de internamiento se atribuye a la actividad gubernativa, y la comunicación al juez, tiene por finalidad no la obtención de una autorización, sino facilitar el correspondiente control judicial de la medida.

El primer intento de regulación en ésta materia se dio con la Ley Orgánica 7/1985 de 1 de Julio, sobre Derechos y Libertades de los extranjeros que fue muy criticada en su momento por entenderse que no respondía a las necesidades existentes; se servía de un tratamiento policial con respecto a la regulación de la estancia de los ciudadanos extranjeros en España así como por un tratamiento restrictivo hacia los derechos de éstos.

Ésta ley fue objeto de un recurso de inconstitucionalidad y terminó por anularse varios preceptos de la norma cambiando la doctrina constitucional en materia de extranjería, hacia una línea más progresista.

La reforma se produjo finalmente con la Ley Orgánica 4/2000, que tras diversas modificaciones, más concretamente las reformas 8/2000 y la LO 2/2009, que entre otras cosas establecen una nueva distinción en las situaciones de legalidad de los ciudadanos extranjeros, así como el reconocimiento de ciertos derechos fundamentales como son el de reunión asociación o manifestación a éste colectivo, está en vigor en la actualidad.

Con ella, se han producido cambios importantes, ya que por ejemplo se ha introducido políticas de integración, se han ampliado los derechos de los inmigrantes y se ha establecido un principio general de igualdad con los españoles.

El reglamento de la nueva ley de extranjería fue adoptado por real decreto 864/2001 de 20 de Julio, sustituyendo al de 1996; trece de sus artículos terminaron siendo anulados por el Tribunal Supremo en una sentencia del 20 de Marzo de 2003, al considerarse que vulneraba el principio de legalidad.

En ese mismo año se produjeron dos reformas; por un lado con la LO 11/2003 de 29 de septiembre, en relación a la expulsión y que estableció la conmutación de penas de prisión de hasta seis años por la expulsión, y por otro lado, la segunda con la LO 14/2003 de 20 de Noviembre, que estableció el rango de Ley Orgánica para muchos de los preceptos del reglamento que habían sido anulados por el Tribunal Supremo.
De esta forma se habilita al juez de instrucción del lugar en donde haya sido detenido el extranjero para que decrete el internamiento de éste mismo en un CIE, y se procede a ésta medida sólo en los casos establecidos en la ley:

• Art.15.3 RE : Denegación de entrada. En los casos de denegación de entrada en territorio español por no contar con los necesarios permisos para hacer efectiva la misma, éste artículo en su apartado tercero determina que: “El regreso se ejecutará de forma inmediata y, en todo caso, dentro del plazo de 72 horas desde que se hubiese acordado. Si no pudiera ejecutarse dentro de dicho plazo, la autoridad gubernativa o, por delegación de ésta, el responsable del puesto fronterizo habilitado se dirigirá al juez de instrucción para que determine, en su caso, el lugar donde haya de ser internado el extranjero, hasta que llegue el momento del regreso, de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero”.
• Art 23: Devoluciones. El cuarto apartado de este artículo dicta que cuando la devolución no se pudiera ejecutar en el plazo de 72 horas, se solicitará de la autoridad judicial la medida de internamiento prevista para los expedientes de expulsión.
• Art.235.5 RE : Iniciación y tramitación del procedimiento preferente. “En tanto se realiza la tramitación del expediente, el instructor podrá solicitar al juez de instrucción competente que disponga el ingreso del extranjero expedientado en un Centro de Internamiento de Extranjeros. La solicitud de internamiento deberá ser motivada.

El periodo de internamiento se mantendrá por el tiempo imprescindible para los fines del expediente y no podrá exceder en ningún caso de sesenta días.

Es curioso que en todos éstos preceptos se habla de la prolongación de la medida, que debe necesariamente ser motivada y que más polémicamente se establece que el internamiento del extranjero en el CIE se mantendrá por el tiempo exclusivamente necesario, que en ningún caso podrá prolongarse por más de sesenta días, frente a los cuarenta días que establecía la legislación anterior.

En mi opinión ésta ampliación del plazo de internamiento supone una medida desproporcionada y una vulneración de los derechos constitucionales de los extranjeros, ya que el detenido va a pasar a verse privado de su libertad por no contar en muchos casos con un simple permiso administrativo de residencia; no estamos si quiera en muchos casos hablando de extranjeros delincuentes. Así, llama la atención que en relación a la expulsión del colectivo extranjero del territorio español, en la práctica el derecho administrativo se utiliza a modo de derecho penal.

En nuestro Estado de Derecho el ciudadano nacional es un sujeto jurídicamente atípico, puede actuar según todas las conductas que permite el ordenamiento, incluso optar por la ilegalidad sin que se le pueda expulsar del territorio español; sin embargo, los ciudadanos extranjeros, no están facultados ni para entrar ni para permanecer en España, por lo que va a tener la consideración de un sujeto jurídicamente atípico. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional (TC), ha determinado que el extranjero solo disfruta del derecho fundamental, a entrar, circular y residir libremente dentro del territorio de España (art. 19 Constitución Española) en los términos que fijen los tratados y la ley.

Sumado a esto, si analizamos las condiciones de los CIES vemos que nos encontramos, como expondré con más detalle posteriormente, ante centros que son auténticas cárceles, y lo que es peor, en la mayoría de casos, mucho peor que las propias prisiones. Sumado a esto hay vulneraciones de otros derechos constitucionalmente reconocidos a los presos, como por ejemplo el derecho a las comunicaciones, que en muchos CIES van a ser inexistentes del todo.

En marzo de 2008 la Comisión de Libertades Civiles, Justicia e Interior del Parlamento Europeo hizo público un informe en el que se valoraban los CIES situados en 23 países de la Unión Europea; en España fue la Comisión española de Ayuda al Refugiado (CEAR) la que presentó el informe en Diciembre de 2009 en relación a los centros de Madrid, Málaga y Valencia. Las visitas a éstos CIES permitieron ver que efectivamente funcionan con una dinámica penitenciaria, con unas condiciones incluso peores espacio físico, reglas y horarios, actividades, patio, acceso a comunicaciones, por ejemplo con respecto al régimen interno se vio incluso que existían celdas de aislamiento sin ningún reglamento que las regule, por lo que la discrecionalidad en el uso va a ser absoluta, además de la carencia de un libro de registro, así como la total falta de comunicación sistemática al juez, que se establece como garantía legal con carácter general.

Al realizar la investigación se pudo ver que la mayoría de inmigrantes detenidos se consideraban “inmigrantes económicos”, o lo que es lo mismo, se les había detenido e internado en el centro, no por la comisión de ningún delito, sino por no contar la autorización administrativa de residencia. Alrededor del 25 por ciento de las personas entrevistadas habían sufrido alguna experiencia relacionada con amenazas en su país de origen, el 36 por ciento expresaron temores fundados a que su vida corriese peligro si eran repatriadas; alrededor del 20 por ciento de esos detenidos cumplían los requisitos para solicitar el asilo contemplado por el Derecho Internacional, que por supuesto, España reconoce; esto se hace, aun si cabe, más preocupante por el hecho de que ésta cifra era veinte veces superior al número de personas que lo solicitan.

Cabe preguntarse si el Estado de esta forma, frente a la percepción gubernamental de que en España se abusa de la figura del asilo político, no adopta una postura en la que permite exactamente lo contrario; personas que han sufrido graves violaciones de derechos humanos no resultan ser candidatos al asilo por desconocer esta figura legal o porque no son informados de la posibilidad de solicitarlo.

El 37,3 por ciento de internos consideraron el trato que recibieron por parte de los funcionarios como bueno o muy bueno (48 por ciento en Málaga y 28,6 por ciento en Valencia), al que se añade un 24,2 por ciento que consideró que aunque su trato no fue bueno, los funcionarios “estaban cumpliendo su obligación”. El 25,4 por ciento de internos expresó que existen malos tratos. Para la mayoría (19,6 por ciento) se trata de policías o funcionarios que, a título individual, tienen actitudes vejatorias, con gritos, maltratos o golpes (sobre todo en Madrid y Valencia) y para un 7,8 por ciento ésta es una actitud generalizada de la mayoría de servidores públicos.

Se vio además que entre el 45 por ciento de reclusos en Valencia y el 19 por ciento en Málaga, no pueden acceder al uso del teléfono por el alto coste de las llamadas. En el CIE de Madrid los internos tienen prohibido recibir llamadas del exterior. En Málaga es posible concertar llamadas y en Valencia existen teléfonos públicos destinados sólo a la recepción de llamadas de familiares. Los sistemas de visita de familiares presentan importantes deficiencias. En el CIE de Madrid existe un sistema que obliga a esperas de hasta dos y tres horas sin garantías de poder entrar y con duración de la visita de cinco minutos.

Sumado a todo esto, sólo el 42 por ciento de entrevistados conocía el nombre de su abogado y tenía su número de teléfono u otra forma de contactar con él. Un 16 por ciento adicional lo vio en comisaría pero no sabía su nombre y perdió el contacto; esto no implica que no se hicieran los trámites de apelación, pero sí que no hay información en las gestiones relacionadas con ese trámite, y en especial como dije antes, de una solicitud de asilo.
Como ya expuse anteriormente, existen serias y graves deficiencias en el Sistema Penal español en relación a la expulsión de extranjeros bien sea por la vía administrativa bajo el amparo de la LO 4/2000 y sus posteriores reformas, tanto por la vía penal del art. 89 Código Penal de sustitución de la pena o conforme a la expulsión penitenciaria del art. 197 Reglamento Penitenciario en relación al cumplimiento de la libertad condicional en el país de origen del delincuente extranjero.

Podemos ver que la configuración del sistema español va a tener como fin la efectiva salida de este colectivo de España si nos preguntamos: ¿Qué ocurre cuando un extranjero cambia su situación administrativa durante la tramitación de un proceso penal?

Los tribunales han resuelto como regla general la sustitución de la pena pese a que el extranjero haya regularizado su situación, por entender que se puede intentar retrasar el proceso penal para legalizar su posición y evitar así la expulsión. Hay otra opinión al respecto, en la que el verdadero momento jurídicamente relevante es el enjuiciamiento de los hechos, lo que supondría la no expulsión del sujeto si éste ha obtenido la residencia legal.

Vemos de esta forma que no importan las condiciones personales de estos sujetos; no importa el ánimo, las condiciones ni tan siquiera si la expulsión va a resultar más gravosa que el cumplimiento en España: lo importante es que el delincuente no español, aplicando cualquiera de las vías posibles, abandone el país.

Si por otra parte, estudiamos las circunstancias personales del condenado que pueden no justificar la medida sustitutiva, las cuales habían sido obviadas conscientemente por la reforma del 2003 para convertir a la expulsión judicial en una medida automática, no podemos pasar de largo sin hacer una especial distinción de la STS 901/2004, que inicia en este sentido una importante línea jurisprudencial.

Me gustaría también hablar de otro punto que no consigo entender en relación a la clasificación de sanciones que se establece en los arts. 52, 53 y 42 LOEx 4/2000, en donde aparece como una sanción grave el encontrarse en territorio español con la tarjeta de permiso administrativo de residencia y trabajo caducada en los tres meses siguientes a la fecha en la que se debía haber solicitado la renovación.

El punto flaco de la LOEx en relación a estos preceptos es que bajo ésta clasificación de sanciones, va a permitir que se proceda a la medida de internamiento en un Centro de Internamiento para extranjeros por un periodo de hasta sesenta días y a la posterior expulsión, por no contar con un permiso administrativo de residencia o con su correspondiente renovación.

No solo se va a proceder al internamiento y a la expulsión, sino que si el extranjero va a querer regularizar su situación administrativa va a tener que satisfacer una multa administrativa que en la actualidad oscila entre los seiscientos a novecientos euros, que sin duda es más que desproporcionada si la comparamos cuantitativamente con otras sanciones administrativas como pueden ser las multas de tráfico. No debemos olvidar que nos estamos moviendo en un plano administrativo, no hay que satisfacer responsabilidades penales ni civiles en donde la cuantía de sanciones y responsabilidades es mayor debido a la gravedad de los hechos cometidos.

En base a todo esto vemos que lo que ocurre en el sistema penal español la evolución del sistema de expulsión como medida sustitutiva es en realidad una involución, ya que desde el año 2003 lo que se produce realmente es un retroceso con los endurecimientos de la citada LO 11/2003 hacia una verdadera y completa desprotección de los inmigrantes ante el sistema español. Podemos decir que desde esta fecha este precepto empieza a ser cuestionado seriamente tanto por la jurisprudencia del TS como por la jurisprudencia mencionada.

Valorando los problemas existentes de masificación en prisiones, de coste de mantenimiento de presos o de dificultades de resocialización, no cabe pensar que estas políticas de extranjería pueden justificar la expulsión como medida casi automática.

Claramente nos encontramos ante un problema; el no saber cómo hacer frente al fenómeno migratorio que es una realidad actual en nuestro país. En mi opinión no debería verse como un problema que afecte a la sociedad española, sino que deberíamos ser más conscientes de las ventajas que nos ofrece el mismo. Lo que sin duda es necesario es que esto se vea apoyado por la legislación española en materia de extranjería y creo que en vez de configurar un derecho penal de enemigo en relación a este colectivo, la legislación actual debería olvidar su carácter punitivo y excesivamente sancionador para, en la otra cara de la moneda, evolucionar hacia una mejor regulación de éste fenómeno, evitando así la creación de una seguridad y desconfianza absoluta en nuestro sistema penitenciario.

Santiago Chamat – Abogado

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